ÍNDICE

NOTA DEL TRADUCTOR
ADVERTENCIA
INTRODUCCIÓN
I. La doctrina fascista del derecho y del Estado.
II Origen de la doctrina nacional‑socialista.
III. Las fuentes de la doctrina nacional‑socialista.
IV. El derecho y el Estado en la doctrina nacionalsocialista

CAPÍTULO PRIMERO. ‑La Volksgemeinschaft
SECCIÓN I. ‑El Volk 34
§ I. Noción jurídica del pueblo. 34
§ II Noción étnica de pueblo 36
Primera expresión de la concepción racista del pueblo
El racismo en las primeras leyes nacional‑socialistas.
 C) El racismo en las leyes de Nuremberg
 D) Las leyes de Nuremberg .
§ III. Examen crítico del racismo alemán.
 A) La noción de raza.
 B) La desigualdad de razas
 C) La pureza de la raza.
SECCIÓN II ‑La Gemeinschaft (Comunidad)
 I. La idea de Gemeinschaft
II. Consecuencias varias de la idea de Gerneins­
A) La situación jurídica del miembro de la Gemeinschaft
B) La exclusión de los particularismos
SECCIÓN III.‑ El poder político y el derecho
§ I. La base del poder político.
§II. El objeto del poder político
§III. La base del derecho .
§IV. El derecho internacional

CAPÍTULO II. ‑La Führung y el Führer 
SECCIÓN I. ‑La Noción de Führung 
§ I. La Führung
§ II. Regierung y Leitung. 
§III Führung y Volksgemeinschaft. 
SECCIÓN II Carácter personal del poder de Führung.
§I. El poder personal del Führer
A) Las razones de la personalidad del poder del Führer.
B) Consecuencias de la personalidad del poder de  Führung
§ III. Caracteres del poder personal del Führer.
A) Poder originario
B) Poder autónomo.
C) Poder autoritario
D) Los auxiliares del Führer.
SECCIÓN III.‑ Autonomía de la noción de Führer
§ 1. El Dictador
§ II. Representante del pueblo
§ III. órgano estatal
SECCIÓN IV. ‑ Carácter unitario del poder de Führung.
§ I. El monopolio del poder político
§Il. Concentración de las funciones estatales.
A) Las causas de la concentración de poderes.
B) Alcance de la concentración, de poderes
§ III. La función legislativa
A) Leyes formales.
B) La ley, acto de Führung
§IV. El poder reglamentario
§V. La función administrativa.
§VI. La función jurisdiccional .
SECCIÓN V. ‑La limitación del poder de Führung
§ 1. Naturaleza de la limitación.
§ Il. Positivismo jurídico y Estado de derecho.
§ III. Garantías de la limitación.
SECCIÓN VI. ‑La responsabilidad del Führer 131
SECCIÓN VII. ‑ Conclusión

CAPÍTULO III. ‑El partido nacional-socialista.
SECCIÓN I. ‑ El partido nacional-socialista y el Estado.
§I. Causas de la asociación del partido y del Estado
§II. Realización de la asociación
§III. Alcance de la asociación.
A) La separación de funciones
B) Atribuciones propias del partido
C) Ayuda del partido al Estado.
D) La ayuda del Estado al partido.
SECCIÓN II. ‑La organización del partido nacionalsocialista
I. La forma jurídica del partido
A) Antes de la revolución nacional.
B) Después de la revolución nacional
II. La estructura del partido.
A) El Führerprinzip
B) Divisiones del partido
CAPÍTULO IV. ‑El Estado .
SECCIÓN I.‑ Personalidad jurídica del Estado .
§ I. formación y desarrollo de la idea de personalidad jurídica del Estado en Alemania.
§ II. argumentación contra la personalidad del Estado
Concepción del derecho
B) El Führerstaat
§ III. Defensa de la personalidad del Estado.
§ IV. Conclusión.
SECCIÓN II.‑ La organización administrativa
§ I. Los funcionarios
§ II. La Administración local
 A) La Administración provincial
 B) La Administración municipal
1º Noción fundamental de la descentralización ad­ ministrativa.
2º Las formas de descentralización.
3º Tipo de descentralización conforme con el Führerprinzip
4º La descentralización municipal.
SECCIÓN III. ‑ El Estado y el derecho
§I. El Estado de derecho.
A) Estado de derecho y Estado legal
B) El juez y la ley.
C) Alcance de la unión jurídica de los agentes del  Estado
D) Objeto de las obligaciones jurídicas de los agentes del Estado
§ II. Los derechos públicos subjetivos de los administrados
A) Noción liberal de los derechos públicos subjetivos de los administrados
B) Los derechos públicos subjetivos de los administrados y el régimen nacional‑socialista.
C) Situación jurídica del Volksgenosse.
§III. El control jurisdiccional de la Administración por los Tribunales administrativos.
A) Existencia y carácter de la jurisdicción administrativa .
B) Los actos de la administración, susceptibles de recurso ante los Tribunales administrativos.

CONCLUSIÓN GENERAL.

NOTA DEL TRADUCTOR

Este libro fue traducido durante la conflagración europea de 1939‑1944.
Fue escogido, como después se dirá, por constituir un resumen extraordinariamente bien hecho y con referencia a toda la bibliografía, de las tesis jurídicas del Nacional Socialismo y del Fascismo.
Los amigos y los contradictores tenían, a la vez, en el libro, una preciosa base de estudio y de crítica, ahorrando el esfuerzo de acudir a las fuentes originales.
Científicamente me pareció de un alto interés la traducción a lengua española de la obra del sabio Profesor de la Universidad de Burdeos, señor Bonnard, sucesor, en la Cátedra, de León Duguit, gigantesca figura cuyos ecos persisten todavía en las esferas del Derecho.
Pero había un peligro. El libro podía ser interpretado como una glosa favorable de aquellas direcciones doctrinales, o como una diatriba de las mismas, dando así, a la publicación, un cierto valor político en consonancia con las inclinaciones de cada lector. Esto hizo que, impreso ya el volumen, me decidiera por dejarlo en un cajón, como tantos literatos han recomendado, pretendiendo hacer ganar a sus producciones este oro inconfundible de las cosas viejas.
Han pasado muchos años. Las realidades políticas se han derrumbado. Todo ello es ya Historia. Y, porque lo es, uno puede acercarse fríamente a los vestigios y contemplarlos con esta mirada un poco indiferente que caracteriza el trabajo en los Museos.
La Historia de las doctrinas políticas se enriquecerá, sin duda, muchísimo, con la publicación de este excepcional resumen de aquella literatura.
Conservo la Nota con que hice preceder la traducción, en el momento de llevarla a cabo. La transcribo a continuación.
¡Cuántas mañanas, en París, abandonando el delicioso Boulevard de St. Michel, me he detenido en el puente que une la llamada orilla izquierda con el París céntrico para considerar un momento el alma milenaria y profunda del Barrio Latino!
He pensado, singularmente, en la antítesis que representa el espíritu analítico, casi geométrico, de la ciencia francesa, y en ella, claro está, también la jurídica, y el intuicismo vago, impreciso y un poco melancólico de su arte. Éste se her­mana más con el ambiente y parece un hijo de él, en tanto que la ciencia ha sabido desgajarse del envolvente material y geo­gráfico, para elevarse a estadios casi deshumanizados, en los que la razón fecunda, la actividad humana con sus atributos de previsión, exactitud y ordenamiento.
La ciencia francesa es esquemática, la cual equivale a afirmar su claridad. Las cuestiones se ofrecen destacadamente. Los análisis son cortantes, aplomados. Las conclusiones resultan concatenadas con el desarrollo del tema, y aparecen tan claras, que uno presiente que no pueden ser otras.
¿A qué esta oposición? ¿Cuáles son sus causas y determinantes?
Los artistas no han podido substraerse al veneno del ambiente parisino. Sus celajes grises, sus coloraciones imprecisas y cambiantes, la sutilidad de su luz, el hecho de congregarse en esta sede de la inquietud humana tantos espíritus, que en una lucha llena de emulaciones, afinan, de manera supersensible, sus posibilidades, hacen comprender que la poesía, la pintura y la música se hayan hermanado prodigiosamente.
Una de las figuras en que la imprecisión musical destaca más, Claudio DEBUSSY, desde que vuelve de sus cursos en Roma, toma contacto con STHÉPHANE MALLARMÉ, a cuya casa se llama el "Templo del Simbolismo". En ella se frecuentan los literatos, los poetas, los pintores, los músicos. En la poesía simbolista y en el impresionismo pictórico, los músicos recogen los fundamentos mórbidos y sensuales de su arte, produciendo, el conjunto de estas almas inquietas, una representación verídica del espíritu francés contemporáneo, que, dejando atrás los métodos experimentales y el naturalismo, que habían pasado de moda, desemboca en una sensibilidad casi capilar, llena de trémulos íntimos, cuya razón de ser consiste en el intento de una exploración profunda hacia los interiores de la conciencia humana, traspasando el umbral de las realidades cotidianas, ayudándose con las técnicas de las complicaciones cerebrales, y casi enfermizas, de las visiones plagadas de toda especie de posibilidades sugestivas y como flotantes, para ofrecer al mundo los productos sutiles de una sensibilidad artística refinadísima, y crepuscular.
Todos los artistas se dan la mano en este intento, que parece abandonarse a su inconsciente balanceo, en una especie de éter lírico, impalpable y delicado.
Pero éste no es el caso de la ciencia. La ciencia no ha sido víctima de la luz de París; ha sabido arrancarse de las sugestiones ambientales y circundantes.
Ha influido mucho en ella y en sus métodos, la filosofía. Hay que señalar, destacándola, la dirección impresa en los conocimientos humanos por DESCARTES. Interesante es recordar, precisamente por el antagonismo entre el ambiente de París y la ciencia, que en uno de los viajes que efectuó desde Holanda a dicha capital, escribió estas palabras: "El aire de París me predispone a concebir quimeras, en vez de pensamientos filosóficos. Veo allí tantas personas que se engañan en sus opiniones y en sus cálculos, que ello me parece una enfermedad universal."
DESCARTES es todo precisión, método, rigor. Por esto luchó contra ARISTÓTELES, el filósofo oficialmente recibido. En Holanda, los Ministros y universitarios, al darse cuenta de cómo DESCARTES triunfaba, estimaron que su filosofía constituiría un peligro para la enseñanza, luchando violentamente, como contradictores de Descartes, en favor de ARISTÓTELES. En la Academia de Utrecht llegaron a formarse dos bandos. Uno de sus partidarios, REGlUS, decía: "Da DESCARTES lecciones particulares de física, y en pocos meses capacita a sus discípulos para burlarse completamente de la antigua filosofía." Produjéronse graves alborotos y en 1642 el Senado de la ciudad de Utrecht prohibió a DESCARTES enseñar su filosofía, primero, porque es nueva; segundo, porque desvía a la juventud de la vieja y sana doctrina; y, finalmente, porque profesa varias opiniones falsas y absurdas".
El rigor científico de este filósofo se encuentra en la se­gunda parte del Discurso, que contiene las reglas del método. En una carta de DESCARTES a MERSENA, le dice: "No ordeno las materias, sino sólo las razones." La nota típica del método cartesiano es, pues, substituir el orden real de producción, un poco incoherente y tumultuoso, por el orden racional, esto es, el que justifica nuestras afirmaciones sobre las cosas. De ahí los cuatro famosos preceptos del Discurso del Método, bien conocidos. 1º No aceptar jamás ninguna cosa por verdadera, si no aparece evidentemente que lo es, y no incluir en los jui­cios nada más que lo que se presenta clara y distintamente al espíritu, en forma que en ninguna ocasión pueda existir duda. Lo que no procede de la luz natural de la inteligencia, queda, por tanto, eliminado de las fuentes del conocimiento. 2º pre­cepto: dividir cada una de las dificultades que se examinen, en tantas partes como sea posible, para resolverlas mejor. Terceramente procede ordenar los pensamientos, comen­zando por los objetos más simples y más fáciles de conocer, y subiendo lentamente, por grados, hasta los más complejos. Y, por último, hacer de todo enumeraciones completas, y ofre­cer visiones tan amplías, que sea imposible omitir extremo alguno.
La precisión metodológica, el rigorismo cartesiano, han pa­sado a la ciencia francesa.
En esta visión geométrica de las cosas, completa su obra PASCAL, que es más un sabio que un filósofo. Claro está que este gran espíritu utiliza con frecuencia, más que el arte de demostrar, el de persuadir, que se ajusta mejor a las disposiciones del oyente, y que "consiste tanto en agradarle, como en convencerle, pues los hombres se gobiernan más por capricho que por razón".
Estos desvíos son, sin embargo, insignificantes. El escritor es también aplomado, seguro, cortante.
Los apuntados fundadores han contribuido mucho a otor­gar los actuales atributos a la ciencia francesa, que, como decía antes, se condensan singularmente en la claridad. Ordé­nanse de tal modo las cosas, que expuestas por un francés parecen más coherentes de lo que en realidad son. He aquí el interés de ver expuestas teorías complejas y difíciles por un espíritu formado en la ciencia de Francia. Así explico que de una serie de obras distintas, a escoger, para ofrecer un resu­men de lo que sea el Derecho y el Estado en la doctrina nacionalsocialista, cuyo conocimiento precisa, sobre todo para los Universitarios, haya pensado en el excelente libro del Profe­sor BONNARD. Contiene, ante todo, el mismo, una bibliografía extraordinaria, de tal suerte, que puede asegurarse que en las citas de libros del de este autor, está agotada la materia. Probablemente no queda nada por aludir, que tenga alguna consideración y valor. Esto sólo justificaría que pueda ofrecerse a los lectores españoles el precioso libro del sabio Profesor de Derecho Público de la Universidad de Burdeos.
En la literatura francesa no hubiera encontrado obra nin­guna del valor de la de ROGER BONNARD. En casi todas las que se han escrito, nótase una tendencia política y no científica, incluso no ya en polemistas de aquel campo, sino incluso en profesores, como sucede, por ejemplo, con EMUNDO VERMEIL en su libro Doctrinaires de la Révolution Allemande, 1918-­1938, París, 1938. Una tesis interesante, aunque no bastante extensa, es la de J. FOURNIER, La Conception Nationale­Socialiste du Droit de Gens (Thése, París, 1938), París, Pe­done, 1939. Tampoco es suficientemente comprensiva otra tesis de H. MANKIEWICZ, Le national‑socialisme allemand. I. La con­ception nationale‑socialiste du sens de la vie et du monde "WeItanschauung" (Thése, Lyon, 1937), París, 1937.
Entre los escritores italianos algunos libros tienen un ca­rácter suficientemente amplio para darse cuenta de los mati­ces de las cuestiones estudiadas, pero ninguno de ellos posee la riqueza bibliográfica del libro de BONNARD. Destaco, sin embargo, el de C. LAVAGNA, La dottrina nacional-socialista del diritto et dello Stato, Milano, 1938.
Precisa indicar, no obstante, que la mayor dificultad en cuanto hace a las obras italianas, estriba en que muchas de ellas, a pesar de constituir, más que un estudio objetivo, un entusiasta alegato de la materia tratada, tienen sus funda­mentos en la antigua dogmática alemana, lo cual dificulta muchísimo la comprensión de las tesis nacionalsocialistas, abso­lutamente adversas a las tradicionales. En este sentido cabría recordar los estudios de CINO VITTA, Diritto administrativo, 2 vols., Turín, 1933‑35; P. BODDA, La podestá normativa del Capo di Governo (Raecolta di seritti di diritto pubblico in onore di Giovanni Vacchelli, 1938, p. 43 y s.); P. BISCARIETTI DI RUFFIA, Lo statuto del P. N. F. dell' anno XVI (Archivio di diritto pubblico, t. III, 1938, p. 557 y s.); E. GROSSA, Osservazioni sulla rappresentanza politica (Raceolta di scritti di diritto pubblico in onore di Giovanni Vacchelli, Milano, 1938, p. 143 y s.).
Tiene interés, en lo que hace a las doctrinas políticas italianas, la obra de RAFFAELLO BATTINO, Les doctrines juridiques contemporaines en Italie (Thése, París, 1938), París, Pedone, 1939. Y es que existe gran distancia entre la estructura de un Estado corporativo y las tesis nacionalsocialistas. Las bases corporativas no han podido eliminarse de la doctrina italiana. Véase, a este efecto, el magistral estudio de PANUNZIO, Il sentimento dello Stato, Roma, 1929. No olvidemos, tampoco, las tendencias que aparecen en G. CHIARELLI, Lo Stato corporativo, Padova, 1936, y V. SINAGRA, Principii del nuovo dirítto costituzionale italiano, Roma, 1936. Algunos de los estudios se han producido también en lengua alemana, constituyendo una aproximación a las doctrinas germánicas. Quiero aludir singularmente a los libros de S. MESSINA, Die Rechtsfrundlage im autoritárem Staat, y C. COSTAMAGNA, Das faschische Gesetz. No se encuentra tampoco en los libros generales de Derecho Administrativo, una rectificación de las ideas tradicionales.
Tomando, por ejemplo, el célebre Corso di diritto administrativo de SANTI ROMANO (3.a edición publicada en Padova, en 1937), nos encontramos en presencia de tesis clásicas, llamando la atención que en el capítulo dedicado a las indicaciones bibliográficas (página 20 y ss.), en cuanto a Alemania se refiere, aparezcan alusiones a STEIN, LOENING, G. MEYER, G. MAYER, FLEINER , DIECKMANN, BORNHAK, HATSCHEK, W. JELLINEK, KOEHLER, STIER‑SOMLO y ELSTER, es decir, figuras que han servido para construir las tesis político‑administrativas anteriores al advenimiento del nacionalsocialismo y favorables en un todo a las ideas fundacionales de OTTO GIERKE, contra el, cual, una de las figuras contemporáneas más altas de la nueva doctrina nacionalsocialista ‑ el profesor OTTO HÖHN ‑ha elevado su voz manifestando la necesidad de dar un viraje completo con respecto a las instituciones tradicionales.
Y, si tomamos el libro de uno de los profesores más adherentes al nuevo sentimiento del Estado ‑ GUIDO ZANOBINI ‑en su Corso di diritto administrativo (Milán, 1940), hallaremos, cuando de la bibliografía se trata (Páginas 47 y siguientes), una alusión a los mismos escritores clásicamente conocidos y manejados, con adiciones tan modestas como las de KÖTTGEN, Deutsche Verwaltung, Berlín, 1937; MAUNZ, Verwaltung, Hamburgo, 1937, y HÖHN, Das auslandische Verwaltungsrecht der Gegenwart, Berlín, 1939, cuya riqueza de matización no puede ni remotamente compararse con el enorme esfuerzo del libro que hoy ofrecemos a los lectores. Todo ello explica la especial predilección que he mostrado, para el estudio que persigue esta obra, por el trabajo de ROGER. BONNARD.
Tiene, además, su producción, la amenidad típica de los escritores franceses, y una tendencia amable a la alusión anecdótica, que es hija del espíritu del Barrio Latino, en que la ciencia francesa ha vivido desde el remoto origen medieval, cuando comenzaron a levantarse las casas de estudiantes en las pendientes de la Montagne Ste. Genevieve, hasta nuestros días. A pesar de la inseguridad de los caminos, de la falta de elementos, de la cerrazón de las ideas y concepciones, ya en 1100 la hermosa figura de PEDRO ABELARDO, elegante y refinado, sabe atraer, por la sensibilidad de sus oraciones y la amenidad de su fondo, a una multitud de auditores.
Se suceden los siglos y esta característica del profesorado no cesará jamás. En esto, el Barrio Latino, a pesar de sus períodos de decadencia, dará razón a la vieja fórmula: "El Imperio en Alemania, el Sacerdocio en, Italia y la Ciencia en Francia."
Un día CORNEILLE cantará la aparición de un París que pasa a ser gran ciudad:
Paris semble á mes yeux,
un pays de roman.
J´y croyais ce matin
voir une ile enchantée.
Je la laissais déserte,
et la trouve habitée.
La Sorbona mantiene, a pesar de aquellos períodos de debi­lidad, debidos con frecuencia a la difícil competencia con cole­gios e instituciones privadas, este sabor tan atrayente que explica que los estudiantes sientan en ella, no sólo el espíritu del saber, sino, a la vez, un centro de vida social, cambiante y lleno de inquietudes. Incluso cuando el estudiante, en los mo­mentos más faltados de tono, se aburre, halla materia de interés en la contemplación de los panoramas y lugares que ‑rodean las sedes en que el profesorado enseña. En unas cuar­tillas destinadas a contener, en rimas, los ocios grises de un viejo estudiante, leo estos ingenuos entretenimientos:
J´allois jouer dans le tripot,
Et puis a l´ombre d'un fagot,
En contant toujours la sornette,
On me frotoit d'une serviette.
Quelquefois, au temps chalureux,
J´allois derriére les Chartreux,
Ou bien dessus cette terrasse
Qu'on nomme le Mont de Parnasse.

JOSÉ M. Pl SUÑER

ADVERTENCIA

Habiendo el presente libro sido muy bien acogido, así en Francia como en el extranjero, nos hemos decidido a publicar de él una segunda edición. En la misma se han conservado las características originarias de la obra, ya que, según parece, débese a ellas la apreciación que se le ha dispensado. El libro sigue siendo, pues, un exponente, tan objetivo como sea posi­ble, de la doctrina nacionalsocialista. Tiende, en todo momen­to, a dar a conocer lo que dicha doctrina es exactamente y, sobre todo, de qué manera entienden e interpretan la misma, los pensadores del nacional‑socialismo. Prescíndese en la obra, de determinadas impugnaciones formuladas por los adver­sarios del nacionalsocialismo, por creer que la intención de sus expositores es secreta, no respondiendo a ella la narración de las tesis. En este libro se da por sentado que los autores dicen todo lo que piensan y piensan todo lo que. dicen: lo que aparece por otra parte exacto para quienes sepan leerlos y entenderlos.
Esta segunda edición ha sido seriamente "corregida y au­mentada". Se han añadido a la misma algunos extremos, e introducido importantes modificaciones en determinadas na­rraciones doctrinales. Precisa explicar dichas modificaciones.
En su juventud doctrinal, el nacional‑socialismo ha aporta­do ideas tan nuevas y tan originales que a menudo se presen­tan dificultades, sobre todo en cuanto hace a los extranjeros, para comprender el sentido y el alcance de aquéllas. En nues­tra primera presentación, no pudimos evitar equivocarnos en determinados extremos. Por otra parte, existen en algunos autores del nacional‑socialismo, sobre ciertas cuestiones, puntos de vista divergentes en cuanto a lo que propiamente constituye la ortodoxia nacionalsocialista. También nosotros nos equivocamos en este punto, tomando como opinión admitida la que sólo era opinión particular. Sobre los indicados, puntos debían efectuarse rectificaciones en nuestro Tratado, con el fin de ponerle de acuerdo con la descripción exacta de la doctrina. Ello es lo que intentamos hacer en esta nueva edición.
En la revisión hemos sido guiados por dos importantes análisis críticos dedicados a la primera edición de esta obra, por los cuales, con motivo del gran servicio que nos han prestado, debemos dar las más expresivas gracias a sus autores Doctores REINHARD HÖHN Y ULRICH SCHEUNER, profesores de Berlín y Viena, respectivamente (1). Dichos autorizados intérpretes han tenido a bien rendir honores al esfuerzo de objetividad manifestado en nuestro Tratado. Pero, si bien han reconocido la exactitud de determinadas interpretaciones, han señalado ciertos errores. Sus observaciones nos han sido preciosas. Las hemos tenido muy en cuenta, puesto que también queríamos nosotros exponer lo que eran verdaderamente sus propias ideas y su propia manera de analizar la doctrina nacionalsocialista.
R. BONNARD

INTRODUCCIÓN

El objeto de la presente obra no es el de presentar una descripción completa y sistemática del régimen político y administrativo establecido por el nacional‑socialismo en el Reich alemán. El autor se ha limitado, deliberadamente, a un punto de vista propiamente teórico. Únicamente se ha propuesto exponer las profundas transformaciones dogmáticas que el nacional‑socialismo ha pretendido introducir en la teoría alemana del derecho y del Estado.
Son interesantes dichas transformaciones, por la importancia y radicalismo de las mismas. El nacional‑socialismo no se ha limitado a modificar la estructura y funcionamiento de los organismos políticos y administrativos del Reich. Ha querido renovar por completo y a fondo, la dogmática jurídica; por ello ha extendido dicha renovación hasta los principios esenciales de la ciencia del Derecho público.
El nacional‑socialismo alemán no ha seguido, en ello, el ejemplo del fascismo italiano. Parece, no obstante, que siendo ambos regímenes políticos, autoritarios, de estructura y de fines sensiblemente análogos, y habiéndose hallado a su advenimiento, en presencia de igual teoría del derecho y del Estado, debían haber reaccionado de igual forma, toda vez que la doctrina italiana anterior al fascismo había adoptado totalmente las tesis del derecho y del Estado que reinaban entonces en Alemania y que han subsistido hasta el advenimiento del nacional‑socialismo. La similitud de características debía haber provocado, por ambas partes, según parece, igual actitud. Pero no ha sido así. El nacional‑socialismo se ha apartado del camino que el fascismo había seguido. Al llegar al poder, el fascismo, viendo netamente admitida en Italia la teoría alemana del derecho y del Estado, no creyó preciso descartarla. Los doctrinales fascistas entendieron que su régimen autoritario podría acomodarse a aquélla e instalarse en sus planes, sin deber transformarla. La teoría pareció ser de suficiente potencia universal para convenir igualmente a regímenes políticos muy distintos.
En Alemania, por el contrario, consideróse inmediatamente que el régimen nacionalsocialista no podía de ninguna manera acomodarse al pensamiento del derecho y del Estado reinante en el momento de su advenimiento. Estimóse que la teoría, habiendo sido elaborada por un régimen político completamente distinto, no podía convenir al nacional‑socialismo, y que, por consiguiente, debía renovarse absolutamente la dogmática del derecho y del Estado.
§ I. ‑ LA DOCTRINA FASCISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO
Desde hacía bastante tiempo, la doctrina italiana había aceptado, de manera casi unánime, la teoría alemana del derecho y del Estado, fundada por GERBER a mediados del siglo XIX, continuada por GIERKE y llevada a su apogeo por LABAND Y JORGE JELLINEK (2). Dicha teoría comprendía, de una parte, el principio del positivismo jurídico, es decir, el derecho creado por la voluntad del Estado y reducido, en esta forma, a derecho positivo, y de otra, la idea de, que el Estado constituye una persona jurídica y que dicha persona es titular de la soberanía y actúa por medio de órganos, entre los cuales las funciones del Estado se reparten, sobre la base del principio de la Separación de funciones.
La doctrina fascista se ha acomodado a tales ideas fundamentales teóricas, ajustando a las mismas su régimen autoritario. El poder personal del Duce ha obtenido, por consiguiente, la siguiente construcción teórica:
1º El Estado sigue siendo considerado como elemento constitutivo esencial de la organización política, y como persona jurídica titular de la soberanía, que ejerce un poder de mando sobre los individuos y practica el derecho por la potencia de su voluntad.
2º El Duce, como "Capo di governo" es uno de los órganos del Estado, en sentido de órgano jurídico.
3º El Duce concentra en sus manos los poderes legislativo y ejecutivo. Posee el poder legislativo, aunque se haya conservado la separación de funciones, en virtud de delegación del poder legislativo, otorgada por el Parlamento. En cuanto al poder ejecutivo del cual es titular el Rey, el Duce realiza de hecho su ejercicio personalmente, por razón de su refrendo ministerial. De esta forma, subsiste la separación de poderes: el Parlamento sigue siendo, en derecho, el titular del poder legislativo y, el Rey, el jefe del ejecutivo. Pero, en realidad, mediante la delegación que se le ha hecho del poder legislativo, el Duce ha substituido al Parlamento y, merced al refrendo ministerial, ha substituido al Rey. De esta forma el sistema autoritario del fascismo, que comprende, sin duda, el poder personal del Duce, se ha establecido en la teoría del Estado persona a base de la separación de funciones.
Por otra parte, se ha conservado el positivismo jurídico. Se ha seguido considerando que el derecho había sido creado, en la ley positiva, por el Estado, que el derecho era expresión de su voluntad, y que venía contenido totalmente en dicho Estado, no existiendo derecho anterior ni exterior al mismo. El positivismo jurídico concuerda en realidad, muy bien, con el poder personal y autoritario del Duce. Dicho poder significa que la ley, que contiene todo el derecho, es la expresión de la voluntad del Duce. Pero como el Duce es órgano del Estado, su voluntad se convierte en la del Estado. Por tanto, la ley, que desde el primer instante es expresión de la voluntad del Duce, conviértese en expresión de la voluntad del Estado. De esta manera, por razón del derecho y de la ley, el punto de vista del fascismo se une al del positivismo jurídico por mediación de la personalidad jurídica del Estado (3).

§ II. ‑ ORIGEN DE LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA

La doctrina nacionalsocialista no ha considerado posible allanarse a aquellos acomodamientos, que habrían permitido conservar la teoría del derecho y del Estado entonces admitida en Alemania, y adaptarla al régimen nuevo. Los doctrinales del nacional‑socialismo no se han avenido a la separación entre realidad y teoría. Les habrán movido a efectuar dicha renovación completa de la teoría del derecho y del Estado, intenciones de realismo doctrinal, es decir, el deseo de exponer sólo realidades y evitar las ficciones.
Además, efectuóse dicha profunda transformación merced a la influencia de la "WeItanschauung" nacionalsocialiStaat Débese a la acción de esta concepción general de la vida, que la Revolución nacionalsocialista haya podido obtener con éxito la renovación de las instituciones, no solamente en su forma, sino también en su espíritu, y, además, consecuentemente, im­poner a la investigación una orientación completamente nueva (4).
La doctrina nacionalsocialista ha creado, en esta forma, una teoría del derecho y del Estado absolutamente original, totalmente distinta de las teorías anteriores y que singular­mente se distingue de manera clara de las antiguas tesis alemanas, así como de la francesa (5).
Llama la atención que se haya realizado una transformación tan profunda, tan completa y tan brusca en la dogmática alemana del derecho y del Estado, cuando se recuerda el pres­tigio considerable de que gozaba en Alemania la precedente. Sin embargo, compréndese dicha transformación si se consi­dera que es debida a un cambio radical de método en la Cien­cia del Derecho. Ha pesado el que la mayoría de juristas nacionalsocialistas hayan admitido rápidamente el principio de la relatividad de los conceptos y de las construcciones jurídicas. Los mismos han afirmado que ya no precisaba conside­rar los principios y construcciones, hasta entonces aceptados en la ciencia alemana, como de valor universal y absoluto, re­presentando el último estado de perfección de los conceptos, y las definitivas adquisiciones de la ciencia. Por el contrario, han considerado que el valor de dichos principios sólo era re­lativo, pues debían su formación a ciertos hechos y a determi­nadas circunstancias, hallándose subordinados a ellos y, por consiguiente, al cambiar las condiciones, debían aquéllos ser descartados o modificados (6).
De todas maneras sigue siendo sorprendente que los juris­tas alemanes hayan cambiado tan bruscamente de método y que hayan tan rápida y radicalmente, y casi sin titubeos, abandonado los razonamientos de valor absoluto sobre los principios jurídicos, empapándose del sentimiento de la relatividad en la dogmática del derecho. Bajo este aspecto, puede suponerse que la mentalidad jurídica alemana ha debido ser influenciada por las ideas de determinados juristas franceses, así como por el espíritu crítico de los mismos, singularmente por la obra de HAURIOU y, sobre todo por la de DUGUIT, o quizá por la de GÉNY. Como esta tendencia de los juristas franceses a la libre crítica de los principios, no se hallaba casi en los juristas alemanes anteriormente al nacional‑socialismo (7), si existe en los juristas alemanes actuales, compréndase que es debido, al menos en parte, a la familiarización con los escritores franceses (8).

§ III. ‑LAS FUENTES DE LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA

Me propongo en este estudio, presentar, sobre la teoría nacionalsocialista del derecho y del Estado, sino su profunda y completa descripción, al menos un esbozó de los rasgos esenciales de la misma y, sobre todo, la explicación de los nuevos principios en los cuales se funda (9). La labor no es fácil; existe temeridad en emprenderla, sobre todo por parte de un extranjero. No es que haya motivo para detenerse en la hipótesis expuesta por M. RENÉ CAPITANT según la cual, en cuanto a dicha ideología nacionalsocialista, no sería "posible comprenderla desde fuera, sin compartirla uno mismo, sin dejarse captar por ella, sin haberla sentido como una experiencia íntima, como un Erlebniss directo”, en una palabra, sin que uno sea nacionalsocialista (10). Ciertamente parece no ser preciso llegar a tal extremo para comprender el nacionalsocialismo. Las dificultades radican en otra parte y son de distinto orden.
La primera es una dificultad de documentación. La nueva doctrina alemana del derecho y del Estado no está definitivamente acabada y concretada. Se halla aún en vías de elaboración. No ha existido un cerebro genial para concebirla por sí solo y construirla completa y definitivamente. Créase poco a poco, mediante la colaboración ardiente y apasionada de todos los juristas alemanes, en un esfuerzo intelectual de construcción verdaderamente admirable (11). Cada uno de ellos ha ido publicando sus descubrimientos a medida que se producían. De tal suerte que las ideas esenciales de la doctrina han sido primeramente diseminadas en numerosos estudios contenidos en artículos de revistas y en otras múltiples publicaciones (12). Nos hemos hallado, por consiguiente, frente a una documentación fragmentaria, desperdigada, a veces contradic­toria y muy difícil de reunir, reagrupar y ajustar. Actualmente las obras de conjunto (13), raras al principio, empiezan a multiplicarse. Pero deben consultarse con mucha prudencia, puesto que algunas no expresan en todos los conceptos lo que es realmente la doctrina oficialmente admitida.
Mas el hecho de que la doctrina nacionalsocialista no está todavía definitivamente formada y sistematizada, no pro­duce únicamente dificultades de documentación. Existe tam­bién la de desentrañar, de entre las diversas opiniones que se han sostenido, lo que es una adquisición definitiva, la que sólo lo es provisional, o bien una opinión aislada que no se ha se­guido. En otros términos, la dificultad consiste en decir lo que debe ser considerado como formando realmente parte de la doctrina nacionalsocialista. Es cierto que el programa del partido nacionalsocialista y el libro de Hitler, Mein Kampf, ideas fundamentales, precisan grandes directivas. Pero esas ideas fundamentales requieren concreción y desarrollo. Este es el trabajo de elaboración que se persigue todavía, y ello de manera al parecer un poco desordenada, toda vez que, dentro del límite de las ideas fundamentales y esenciales del nacional‑socialismo, los puntos de vista se exponen de manera bastante libre.
Sin embargo, de entre dichas discusiones una idea ha sobresalido, que al parecer aclara mucho las notas fundamentales del problema y excluye ciertas dudas y vacilaciones: trátase de la supresión de la personalidad jurídica y de la soberanía del Estado. Ha sido el profesor HÖHN (Berlín) quien ha lanzado y defendido dicho punto de vista. Débese a ello que la teoría nacionalsocialista del derecho y del Estado haya tomado mayor coherencia. Por otra parte, de manera general HÖHN es hostil a la idea de la persona jurídica. El mismo la considera incompatible con la idea de Gemeinschaft que es esencial y fundamental en un Führerstaat.
Además, la homogeneidad de la doctrina ha mejorado asimismo, debido a otro esfuerzo doctrinal en el que igualmente participa el profesor HÖHN, consistente en perseguir muy estrictamente la eliminación de todos los elementos de concepción individualista del derecho y del Estado, para substituirlos por una concepción comunitaria; es decir, una concepción en la cual se dé preferencia sobre el individuo a la comunidad.
Preténdese realizar con ello el principio contenido en el artículo 24 del programa nacionalsocialista que determina: "Gemeinnutz geht vor Eigennutz" (el interés general prevalece sobre el interés particular).
En fin, y todavía bajo la influencia del profesor HÖHN, la concepción del derecho tiende a concretarse en el sentido de que el contenido y la fuerza obligatoria de aquél considéranse como establecidos fuera de toda apreciación de valor, ya que el derecho se constituye mediante el ordenamiento vital del pueblo, es decir, por reglas con cuyo seguimiento se realiza y desarrolla la vida del pueblo. Así, el contenido del derecho se sintetiza en la siguiente. fórmula: "Recht ist, was dem Volks nütz; Unrecht, was ihm schadet."
En esta forma parece que HÖHN profesa un radicalismo doctrinal que tiende a substituir la antigua dogmática por otra totalmente nueva. Durante cierto tiempo ha podido creerse que esta tendencia de HÖHN contenía una opinión de vanguardia más bien paradójica, y que, en la verdad oficial, la doctrina comprendía ideas más moderadas y sobre todo más conservadoras en relación con la dogmática, por lo cual, en fin, dichas ideas moderadas acabarían por triunfar de ciertas exageraciones doctrinales (14).
En realidad, esta manera de ver no puede ya subsistir. De las declaraciones de determinadas personalidades públicas resulta que las propias ideas de HÖHN se aceptan oficialmente y aparecen cada vez más, como constitutivas de la verdadera doctrina oficial del nacional‑socialismo. Puede decirse de las ideas de HÖHN que la paradoja de ayer se ha convertido en la verdad de hoy (15).

§ IV. ‑ EL DERECHO Y EL ESTADO EN LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA

Los rasgos esenciales de la doctrina nacionalsocialista del derecho y del Estado, pueden resumirse de la forma siguiente:
La organización política nacionalsocialista tiene como elementos constitutivos básicos la Volksgemeinschaft y el Führer.
La Volksgemeinschaft alemana está constituida por el pue­blo alemán racialmente compuesto, formado en "comunidad" y "dando" el derecho, en tanto que dicho derecho es el orde­namiento vital del pueblo en comunidad. Un punto de vista comunitario substituye en esta forma al punto de vista indi­vidualista.
El Führer (conductor), mediante la ayuda del partido nacionalsocialista y sirviéndose, como medio e instrumento, del conjunto de instituciones y agentes que se denomina Es­tado, asegura la Führung (conducción) de la Volksgemeins­chaft que forma de esta manera su Gefolgschaft (séquito) ; y ello, por medio de distintos actos y, singularmente, dictando leyes cuyo contenido pone de manifiesto el derecho, es decir, el ordenamiento vital del pueblo en comunidad. De esta forma se descarta a la democracia.
Por tanto, en el sistema nacionalsocialista el punto cen­tral es la Volksgemeinschaft; todo gravita a su alrededor, ad­hiriéndose a ella. En primer lugar, el derecho emana del pue­blo, puesto que él es el ordenamiento vital de este último. Se­guidamente y toda vez que el pueblo forma una Gemeinschaft, aparece la Führung de la Volksgemeinschaft, afianzada por el Führer. El principio democrático entonces es excluido: el pue­blo no se gobierna por sí mismo; se le gobierna. De todas ma­neras la Führung no es una Regierung (gobierno) dotada de una Herrschaft, o sea, de un poder de mando. La Führung no consiste en ordenar, sino en conducir. El Führer conduce y arrastra tras sí a la Volksgemeinschaft, que le sigue como séquito fiel.
A fin de asegurar la Führung, el Führer dispone de ayuda y de medios. En primer término se ve secundado por el par­tido nacionalsocialista. Al crear la doctrina nacionalsocialista, el partido se ha encargado de conservarla, desarrollarla y extenderla. Dicha penetración doctrinal es necesaria, toda vez que el régimen nacionalsocialista implica en el pueblo determinada vida espiritual en relación con la comunión que debe existir entre el Führer y su Gefolgschaft.
Otro medio de realización de la Führung, de que dispone el Führer, son las instituciones estatales. A fin de poder utili­zarlas, el Führer posee con relación a ellas, un poder de Leitung (dirección): él es el Leiter del Estado.
El Estado ya no constituye, pues, en la concepción nacionalsocialista, aquella persona jurídica soberana que formaba el centro del sistema político. Ha perdido la personalidad jurí­dica que se le había reconocido. Ha cesado de retener una Herrschaft soberana. Despojado en esta forma de su "manto de púrpura" dicho Estado, ‑al cual la antigua doctrina ale­mana había casi divinizado, ha descendido a la categoría de simple medio material; se ha convertido en instrumento entre las manos del Führer, el cual ha heredado su antigua majestad: Der Staat ist nur ein Apparat!
Al cesar el Estado de ser una persona jurídica, las relaciones de derecho no podrán ya existir entre los individuos y el Estado. Se establecerán con la Volksgemeinschaft. Pero, en dichas relaciones, los individuos ya no podrán oponer a la comunidad aquellos derechos públicos subjetivos que oponían al Estado, toda vez que entre el individuo y la comunidad no existen la separación y la oposición que existían, entre el individuo y el Estado; el individuo se ha incluido en la comunidad como elemento constitutivo de la misma. Posee únicamente una situación jurídica en calidad de miembro de la comunidad (Rechtsstellung als Glied der Volksgemeinschaft). De esta forma se derrumba el liberalismo.
En resumen, la concepción nacionalsocialista del Estado aparece absolutamente original y, por otra parte, muy distinta de la de la antigua doctrina alemana y de la francesa. En estas últimas, el Estado, persona jurídica, engloba todos los elementos de la organización política. Ello ocurre originariamente en la doctrina alemana, la cual coloca el Estado a priori, sin que el pueblo tenga existencia jurídica más que por el Estado: lo que supone la anterioridad del Estado. En la doctrina francesa, el Estado se coloca a posteriori, toda vez que la existencia del mismo viene lógicamente sometida a la existencia de la nación, en tanto que persona.
Por el contrario, en la concepción nacionalsocialista, el poder político, que tiene de particular estar constituido por una Führung, está disociado del Estado. Le es anterior y exterior, así como, por otra parte, superior. Colócase con su titular en concomitancia con el pueblo. Con el fin de realizarse, se organiza y, bajo su autoridad, hace funcionar al Estado.
Dicha forma disociada del poder político y del Estado no se concibe únicamente para un Führerstaat. Podría muy bien aplicarse a una monarquía y hasta a una democracia. Puede perfectamente imaginarse al monarca o al pueblo titular del poder político, situándose a priori y estableciendo un Estado para su servicio. El antiguo Estado principesco comprendía bien este dualismo: el príncipe, titular del poder político, gobernaba con la ayuda del Ejército y del cuerpo de funcionarios.
Según estas indicaciones generales, nuestro estudio se dividirá en cuatro partes:
1.a La Volksgemeinschaft.
2.a El Führer y la Führung.
3.a El partido nacionalsocialista.
4.a El Estado.